Por Evanise Rubim Pedro
Se você está lendo este post é porque tem muitas dúvidas em relação ao uso do Whatsapp, sobreaviso e as horas-extras. Este artigo visa expor um panorâma geral sobre como a justiça do trabalho tem tratado esta questão.
Neste exato momento, ainda não temos uma legislação no país que regule o uso do Whatsapp no ambiente de trabalho e seu impacto nas horas-extras e sobreaviso.
Embora muitos empregados tenham recorrido à justiça pleiteando horas-extras e sobreaviso devido ao uso do Whatsapp fora do horário de trabalho, nenhuma decisão judiciária do país concedeu o pedido de sobreaviso, apenas o de horas-extras.
O Tribunal Superior do Trabalho (TST) entende que o fato de responder mensagens não é, por si só, suficiente para configurar sobreaviso, acarretando, no máximo, horas-extras.
Enquanto para as horas-extras têm sido suficiente para a condenação da empresa a mera resposta no Whatsapp, para o sobreaviso a justiça do trabalho tem exigido mais elementos, como por exemplo, que o funcionário seja obrigado a ficar à disposição para responder mensagens e que haja a restrição no seu direito de ir e vir. Sem estas provas, não há sobreaviso e o ônus de produzi-las é do empregado.
Como sabemos que o nosso país é uma constante instabilidade jurídica, inclusive com alterações bruscas na jurisprudência com efeitos pretéritos, este artigo visa apresentar alguns pontos para reflexão e consequente redução do risco das empresas.
Simples mensagem de whatsapp
A simples troca de mensagens no grupo de whatsapp da empresa não tem caracterizado sobreaviso porque o entendimento da jurisprudência até aqui é o de que a simples mensagem não limita o direito de locomoção do empregado, um dos requisitos para o enquadramento como sobreaviso.
Para lembrar, o sobreaviso é a condição do colaborador onde ele está impedido de deixar a sua residência no período de descanso, ou de se afastar da localidade onde presta serviços porque a qualquer momento ele pode ser chamado pelo empregador para ir até a empresa realizar serviços, podendo ocorrer, inclusive, durante a madrugada. Em contrapartida a este ônus, o empregado tem direito a receber 1/3 da sua hora normal de trabalho por cada hora que ele está descansando em casa até o início da jornada no dia seguinte.
Por isso, a justiça do trabalho tem indeferido o pedido de sobreaviso se o empregado não estava com restrições em seu direito de locomoção e não era obrigado a ficar à disposição aguardando mensagens para responder, não sendo suficiente apenas a mera resposta às mensagens do aplicativo, concedendo neste caso, apenas as horas-extras.
No entanto, há vozes defendo o contrário, no sentido de que não importa se ele pode ou não sair de casa, pois ele precisa estar lúcido e apto a responder as mensagens, impedindo, por exemplo, a prática de esporte no horário de descanso, ou mesmo atividades sociais como um happy hour. Desta forma, não é possível realizar um descanso total, já que, a qualquer momento, o funcionário pode ser acionado e precisa atender as necessidades da empresa, precisando sempre estar em alerta.
Como as empresas podem se defender
Uma sugestão que as empresas podem adotar é incluir no regulamento da empresa, contrato de trabalho, ordens de serviço e afins, a determinação de que a toda a comunicação da empresa não pode ser realizada pelo celular pessoal, mas somente pelo celular corporativo e disponibilizar um dispositivo corporativo para tanto.
Também podem, através do seu departamento de TI, controlar o celular corporativo, impedindo o uso de aplicativos como o Whatsapp e emails fora do horário de trabalho, ou mesmo manter o armazenamento de relatórios de auditoria para fins de verificação do período de uso, impedir a criação de grupos e etc.
Além disso, convém ter em mente que, tudo o que é dito no Whatsapp pode ser usado como prova (Leia aqui: Motorista que insultou gerente em grupo de Whatsapp da empresa tem justa causa validada).
Estas questões envolvendo a transformação das relações humanas para uma fase mais digital e compartilhada, está chegando ao judiciário cada vez com mais frequência, conforme já tínhamos alertado neste post “Ambev celebra TAC sobre uso de Whatsapp fora do horário de trabalho.”
Como tudo é uma questão recente, sem uma legislação específica, somado às constantes reviravoltas jurídicas neste país, sempre em desfavor das empresas, convém tomar medidas por prevenção.
